） 将罗尔斯的程序正义理论应用于法学理论和法律实践，我们不难得出这样的结论：存在判断结果是否符合正义的实体标准时，符合实体标准就是符合正义。

宪法学者经常因为马伯里诉麦迪逊就为美国宪政贴上司法宪政主义的标签，这其实是对美国宪政史的一种误读。在文章标题内依次出现的"差序格局"、反定型化、未完全理论化合意是本文的三个关键词。

在年初的一系列纪念活动中，曾有论者将邓小平南巡讲话概括为"允许看、大胆试、不争论"，这是本文可以认同的一个归纳。在《邓小平文选》第三卷内，我们随处可见邓小平对地方由下而上的创造性改革的鼓励，诸如我们所熟知的"大胆地试，大胆地闯"，而"闯将"或"试验"一定会是反定型化的。三、未完全理论化合意：政治整合问题1、两种共识策略政治是众人之事，在星期五到来之前，鲁滨逊所在的荒岛是没有政治的。其次是从经典以及当代的中国论述中重新发现本命题。差序格局是中国宪政模式的物质基础，是中国宪法实践和理论思考的立足点。

[1] 苏力：《法治及其本土资源》（修订版），中国政法大学出版社2004年版，页304。因此，第30条中的"省"是作为常规的省级地方而存在的，相比之下，自治区、直辖市以及在第31条进行专项处理的特别行政区都展示出了程度大小不等的"例外性"。利害衡量规则适用于排除明显重大或明显轻微瑕疵以外的领域，它通过对复杂情势和多种需要同时考虑的因素进行权衡分析，作出效益最大化的选择。

[32]参见孔祥俊：《论法官在法律规范冲突中的选择适用权》，《法律适用》2004年第4期。法院只有充分认识到上述局限性，才能尽可能全面客观地作出判断，增强裁判的公正性、可接受性。重视形成这种确定性的原因在于：一定的正当性只有在多数人认可的情况下才能成为公意，才具有实现的可能性。四是改进裁判文书制作和案件监督评查工作。

[26]违反法的安定性、行政目的、正义或伦理规则的，都构成瑕疵。[16]此处的外部监督是狭义的外部监督。

[12]参见许乐：《论行政滥用职权的司法审查》，《法制与社会》2010年第30期。四是在参与过程中要保障参与者能够充分表达意见和建议。在中国内地，违反法定程序本身是行政行为合法性的法定判断标准之一，法律同时将滥用职权、显失公正作为法院判决的理由。三是全面考量行政程序正当性的基本原则和判断标准。

作为司法审查的对象，行政程序是行政行为在时空维度中所展现出的样态，无论行政行为以何种方式表现，这种规则、要素连同行政行为本身都可以成为司法审查的对象，故行政程序是司法审查的内容之一。该原则是指公务员在欲达成行政目的时，可以审时度势，决定采取行为的时机与方法，此为行政机关可享有的裁量之许可权.[21]法院对于行政机关以行政便宜原则为免责事由的程序方面的不作为，需综合考量的因素有：危险的迫近、预见可能性、规避可能性和相关人的期待等。西方国家对自由裁量权的控制经历了从重实体到实体与程序并重的逐步强化过程，而中国在这方面从基础理论研究到实践操作都相对滞后，这与经济社会发展和推进依法行政的要求不相适应，需要突出规制行政程序自由裁量权的主题，正确界定滥用职权、程序正当性等概念和范畴，在立法上、司法上作出实质改进。要防止滥用职权的发生和纠正滥用职权行为，以正当性或合理性作为判断标准实属必要。

在裁决方式上，法院要特别注意不能用司法程序来取代行政程序，必须给予行政机关适度的程序裁量空间。[24] 参见江必新：《行政行为效力判断之基准与规则》，《法学研究》2009年第5期。

法院对程序进行正当性审查，不仅是必要的，也是可行的。对于一般性程序不合理问题，法院不应随意改变或撤销行政决定，只有在构成程序滥用时，才可以判决行政行为违法或将其撤销。

[17]参见H.W.R.Wade,AdministrativeLaw?Oxford:Oxford University Press,1988,p.466.[18]比如WTO秘书处在解释TRIPS协定时指出，所有的执法程序都必须符合正当程序的要求（参见世界贸易组织秘书处：《乌拉圭回合协议导读》，索必成、胡盈之译，北京：法律出版社，2000年，第302页）。[10]本文认为，滥用职权主要指行政自由裁量权的滥用，它不仅包括实体裁量权滥用，也包括程序裁量权滥用即程序滥用。有学者认为，滥用职权判案比较少的最主要原因，不是滥用职权涉案少，而是法院审查标准转移率高的缘故。这一原则意味着某种天然的是非观,经过法院的判例解释形成两项基本内容，即任何人不能作为自己案件的裁决者和人们的辩护必须被公平地听取.[17]上述规则经由司法程序移植到行政程序中，至今在英国法院和行政裁判所得以普遍遵循，其核心内容是强调无偏袒的听证，尤其当对一个人作出不利决定时，要充分听取其意见。[9]通过此种路径，不仅可以提升行政行为的正当化水平，而且可以不断完善中国的行政程序法治体系，并与时俱进地提升行政程序正当化标准。二是行政程序运作状态是否明显违反了程序法则的基本规则和基本原则。

[3]（3）正当性是检验、衡量法定程序的重要标志。第四，在规范性文件之间相互冲突时发挥作用。

内部路径的优势表现为对专业知识的占有、行政经验、对政策问题更好地把握和理解等。进入 江必新 的专栏 进入专题： 行政程序 正当性 司法审查 。

再次，多数成文法国家（地区）的法律都规定了程序合法性原则，有的还直接规定正当法律程序或以其他方式为正当性设定空间。一方面，实体正义是判断程序正义的一个重要标准或者基本标准。

即与行政机关沟通，促使其作出让步以满足原告诉讼请求，最终以原告撤诉方式结案，回避对滥用职权的判断。另一种观点认为，滥用职权是在自由裁量权范围内由于不正当行使权力而造成的行政违法行为。二是要确保正当的行政程序得以实现。（二）程序正当性审查的法理基础程序正当性价值的作用空间是：第一，在法律对处理某一事项的程序未作规定时发挥作用。

就总体受案范围而言，对以下行政行为法院应尽量回避审查：明显属于外交、国防以及其他较强政治性的国家行为。造成上述问题的原因，既有立法方面法条可操作性不强、配套规定欠缺等因素，也有司法方面部分法官重实体轻程序理念之制约，以及正当性尺度客观上难于把握等因素。

[27]据不完全统计，《人民法院案例选》（1992-1999合订本）所编242个行政案例中涉及滥用职权6件。第三，行政审判的司法环境已有较大改善，如各级政府行政执法部门裁量基准制度的建立，为程序正当性司法审查提供了一种辅助性、参考性资料。

程序不正当往往表现为程序自由裁量权的滥用，而程序违法往往表现为程序越权、程序错位、程序缺失、主体不适格，等等。[20]此原则一般为实体原则，但在行政主体为实施行政行为而采取某些强制措施（在不被单独起诉的情况下被视为程序问题）时，仍有适用空间，故本文将其作为程序审查原则提出。

对于实践中滥用程序自由裁量权的情形，如工商行政管理机关办理公司登记、房屋登记部门办理房产登记、公安机关办理车辆过户登记时，在法定申请要件之外又额外要求申请人按其设定的其他程序缴纳其他材料，否则不予登记等情形，相对人提起诉讼的，法院可以考虑适用《行政诉讼法》第54条关于滥用职权的规定，作出撤销、部分撤销的判决。第二，在法律规定模糊时发挥作用。程序正当性审查有利于以新的视角、在新的领域体现法律正义，包括程序正义和实体正义。审查的关键在于科学界定同等情况，结合程序设定目标和调整对象的具体特点，依据常识或专业标准作出判断，体现出权利平等和机会平等的公正价值，对属于同等情况的任何人不得附加其他程序性义务。

对于采取规避滥用职权条款的适用或转换判决理由的裁判，在上诉、审判监督程序和案件评查中应当予以纠正。此外，在刑事立法上，对滥用职权罪的追诉制度以及有关部门对滥用职权行为的追究，也加剧了被告方对滥用职权认定的抵制和法官适用滥用职权进行审查的心理障碍，从而大大制约了程序正当性审查的运作空间。

第三，在法律规定本身留有自由裁量空间时发挥作用。同时，要正确看待程序正当性司法审查的局限性，其主要体现是：第一，尽管行政程序中正当性判断的专业、技术和政策含量远低于行政实体问题---这正是本文主张可对其进行正当性审查的主要理由，但对行政程序是否正当的判断不可避免地具有一定的主观性和价值偏好，这就无法保证审查结果的绝对公正。

[2]中国社会科学院语言研究所词典编辑室： 《现代汉语词典》，北京：商务印书馆，2005年，第1738页。二是不同情况不同对待。